案情：刘某等5人预谋，邀请胡某在酒店房间内打牌赌博。其间，刘某等人通过控制电子设备进行诈骗，致使胡某相继赔钱。胡某发现有诈骗行为，遂秘密报警。随后，民警前往现场将刘某等人抓获，并查获刘某等人用于诈骗赌博的手机、耳机、摇号机等设备以及桌上赌博资金1.9万元，其中1.5万元来自胡某。

对于如何定性刘某等人在本案中的行为，存在分歧。有的认为刘某等人的行为构成赌博罪，有的认为其行为构成诈骗罪。

苏州刑事律师认为，刘某等人的行为属于诈骗罪未遂。原因如下：

    首先，法律规定：“行为人设圈套，诱骗他人参与赌博获取钱财应当以赌博罪定罪处罚。”也就是说，这类案件一般发生在车站、码头、商业区等公共场所，显然，本案的侵权对象和赌博场所不在“核准”范围之内。此外，刘某等人主观方面并非“以营利为目的”，而是具有非法占有他人财产的主观故意；客观上，他们实施了虚构事实、隐瞒真相的赌博行为。因此，刘某行为不符合赌博罪的构成要件。

    其次，刘某等人的行为属于诈骗罪。诈骗罪的本质是利用虚构事实使受害人陷入误解，“自愿”交付财物。整个行为过程都在欺诈行为人的控制之下。赌博活动本身就是当事人以偶然的事实来决定输赢，其结果是不确定的。但如果诈骗行为足以压制赌博的输赢，使赌博不再是偶然的，本质上就超出了赌博的范围。在这种情况下，刘某等人利用作弊工具控制上牌，充分掌握胜负趋势。这显然是以赌博为名的诈骗。

    在诈骗罪中，对被害人的误解以及由此产生的财产处分是认定诈骗罪成立的重要标准。虽然胡某在案发初期确实因误会处理了财物，但他立即发现有诈骗行为，并秘密报警。这时，他的误解消除了，随后的财产处置就是等警察来。也就是说，刘某等人此时持有1.5万元只是流于形式，实际上是“不成功”的，因此，根据《关于办理诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》第五条的规定，本案是一起企图诈骗巨额财产的案件。

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